법정에서 쫓겨난 피고인, 그 증언은 유효할까

형사소송법 제297조(피고인 등의 퇴정) 남용에 대한 적극적인 이의제기와 증인신문절차 및 공판조서의 유효성, 항소심에서의 증인 재신청 사유 여부

핵심 요약

형사소송법 제297조에 따른 피고인 퇴정은 증인이 피고인의 면전에서 단순히 불편하거나 긴장한다는 이유만으로 허용되는 일반적인 증인 보호조치가 아닙니다.

피고인을 자신에 대한 증언이 이루어지는 법정에서 내보내는 것은 피고인의 공판정 출석권, 증인신문 참여권, 변호인의 조력을 받을 권리와 방어권을 동시에 제한하는 조치입니다. 따라서 피고인 퇴정은 차폐시설, 비디오 중계, 좌석 조정, 신뢰관계인 동석 등의 다른 보호조치로도 증인의 충분한 진술을 확보할 수 없는 경우에 한하여 극히 제한적으로 허용되어야 합니다.

퇴정 상태에서 증인신문이 이루어진 경우에도 피고인의 실질적인 반대신문권을 배제할 수는 없습니다. 대법원은 피고인에게 실질적인 반대신문 기회가 부여되지 않은 증언은 위법한 증거로서 증거능력이 없다고 볼 여지가 있다고 판단하였습니다. 또한 반대신문이 완료되지 않았거나 퇴정한 피고인에게 증언 요지가 고지되지 않은 경우, 해당 공판조서 중 증인 진술 기재를 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 판단한 사례도 있습니다. 

그러므로 변호인은 퇴정명령이 내려지는 즉시 이의를 제기하고, 퇴정 사유와 대체수단 검토 여부를 공판조서에 남겨야 합니다. 제1심에서 실질적 반대신문권이 침해되었다면 항소심에서는 단순한 반복신문이 아니라, 위법한 제1심 증인신문절차를 회복하기 위한 증인 재신문이라는 점을 명확히 하여 증인을 다시 신청해야 합니다.

모바일에서 클릭 시 전화 연결됩니다.

1. 피고인 등의 퇴정 규정 ― 형사소송법 제297조

형사소송법 제297조는 다음과 같이 규정합니다.

제1항은 재판장이 증인 또는 감정인이 피고인이나 특정 재정인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그 사람을 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있도록 합니다. 피고인이 다른 공동피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정되는 경우에도 같습니다.

제2항은 피고인을 퇴정시킨 경우 증인·감정인 또는 공동피고인의 진술이 끝나면 퇴정한 피고인을 다시 입정시키고, 법원사무관 등으로 하여금 진술의 요지를 고지하도록 규정하고 있습니다. 

이 규정에서 가장 중요한 문언은 다음 두 부분입니다.

첫째, 재판장은 피고인을 퇴정시켜야 하는 것이 아니라 퇴정시킬 “수 있다”고 규정되어 있습니다.

둘째, 퇴정 요건은 증인이 불편하거나 긴장하는 경우가 아니라 피고인의 면전에서는 “충분한 진술을 할 수 없다”고 인정되는 경우입니다.

따라서 증인의 요청이 있다는 이유만으로 퇴정이 당연히 허용되는 것이 아닙니다. 재판부는 피고인의 존재가 실제로 증인의 진술능력을 현저하게 저해하는지, 그 상태가 다른 수단으로 해소될 수 없는지를 구체적으로 판단해야 합니다.

형사소송법은 증인신문에 관하여 교호신문 구조를 채택하고 있고, 검사·피고인 또는 변호인의 참여권과 신문권을 인정하고 있습니다. 피고인 퇴정은 이러한 일반원칙에 대한 예외이므로 넓게 해석해서는 안 됩니다. 

2. 퇴정과 관련된 헌법재판소의 판단

헌법재판소는 2012. 7. 26. 선고 2010헌바62 결정에서 형사소송법 제297조 제1항이 피고인의 방어권과 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다고 판단하였습니다.

다만 헌법재판소의 합헌 판단은 제297조에 의한 퇴정이 자유롭게 허용된다는 의미가 아닙니다.

헌법재판소는 다음과 같은 절차적 보완장치가 존재한다는 점을 합헌 판단의 중요한 근거로 들었습니다.

• 피고인은 증인신문 전에 수사기록과 증인의 종전 진술을 검토하여 반대신문을 준비할 수 있다는 점
• 퇴정 이후에도 피고인의 반대신문권이 보장되어야 한다는 점
• 피고인에게 증거조사 결과에 대한 의견진술 기회가 부여된다는 점
• 피고인이 권리 보호에 필요한 증거조사를 신청할 수 있다는 점
• 퇴정명령과 위법·부당한 증거조사에 대하여 이의신청을 할 수 있다는 점

헌법재판소는 피고인이 퇴정명령에 대해 형사소송법 제304조에 따른 이의를 제기할 수 있고, 증거조사에 대해서도 제296조에 따른 이의를 제기할 수 있다는 점을 명시적으로 고려했습니다. 

더욱 중요한 부분은 헌법재판소가 제297조의 퇴정을, 차폐장치나 비디오 중계 방식만으로 증인 보호가 불충분한 경우에 활용되는 제도로 설명했다는 점입니다.

헌법재판소는 차폐시설이 설치되어 있더라도 증인이 칸막이 너머 피고인의 존재를 감지하거나, 비디오 중계 과정에서 피고인의 발언이 증인에게 들려 증인이 압박을 받는 경우 등을 예로 들었습니다. 이는 거꾸로 말하면 차폐시설이나 비디오 중계로 충분한 경우에는 곧바로 피고인을 퇴정시키는 것이 아니라, 덜 침해적인 방법을 먼저 사용해야 한다는 의미로 해석할 수 있습니다. 

따라서 헌법재판소 결정은 퇴정명령 남용의 근거가 아니라, 다음과 같은 제한적 운용의 근거가 되어야 합니다.

피고인의 퇴정은 다른 증인 보호조치로는 충분한 진술을 확보할 수 없는 경우에만 허용되고, 퇴정 이후에도 실질적인 반대신문권과 증거조사에 대한 의견진술권이 보장되어야 한다.

3. 퇴정은 극히 제한되어야 하며 다른 증인 보호조치가 선제적으로 취해져야 하는 이유

가. 피고인의 공판정 출석은 형사재판 참여의 기본 조건이다

피고인은 자신에 대한 형사책임이 판단되는 공판정에 출석하여 증거조사 과정을 직접 보고 들어야 합니다.

특히 증인신문은 단순히 증인의 말을 기록하는 절차가 아닙니다. 증인이 어떤 질문에 즉시 답하는지, 어떤 질문에서는 머뭇거리는지, 종전 진술과 다른 대답을 할 때 어떠한 설명을 하는지, 반대신문을 받으면서 진술이 어떻게 변화하는지를 직접 확인하는 절차입니다.

피고인을 퇴정시키면 피고인은 자신에 대한 가장 직접적인 증거가 형성되는 순간에 법정에서 배제됩니다. 이는 단순한 좌석 이동이나 소송지휘가 아니라 실질적 재판참여권의 제한입니다.

나. 법은 이미 다양한 증인 보호수단을 마련하고 있다

형사소송법과 관련 규칙은 피고인을 법정 밖으로 내보내지 않더라도 증인을 보호할 수 있는 수단을 마련하고 있습니다.

대표적으로 다음과 같은 조치가 가능합니다.

• 피고인과 증인 사이의 차폐시설
• 비디오 등 중계장치를 이용한 증인신문
• 증인석과 피고인석의 위치 및 방향 조정
• 증인지원시설을 통한 동선 분리
• 신뢰관계인 동석
• 법정 공개 제한
• 재판장의 질서유지명령
• 피고인의 시선·행동·발언에 대한 구체적 제한

형사소송법은 일정한 증인이 피고인 등과 대면하여 진술할 경우 심리적 부담으로 정신의 평온을 현저히 잃을 우려가 있으면 차폐시설 또는 비디오 중계시설을 이용할 수 있도록 하고 있습니다. 형사소송규칙도 증인 채택 단계에서 이러한 시설 사용 여부를 함께 결정하도록 규정합니다. 

피해자가 현저한 불안이나 긴장을 느낄 우려가 있는 경우에는 신뢰관계인을 동석시킬 수도 있습니다. 

성폭력 사건에서는 별도의 증인지원시설과 비디오 중계 절차도 마련되어 있습니다. 증인이 재판 전후에 피고인이나 그 가족과 마주치지 않도록 동선을 분리하는 보호조치도 가능합니다. 

따라서 피고인 퇴정은 이들 조치를 건너뛰고 곧바로 선택할 수 있는 첫 번째 수단이 아닙니다.

다. 최소침해성에 대한 판단이 필요하다

재판부는 퇴정명령을 하기 전에 적어도 다음 사항을 확인해야 합니다.

1. 증인이 피고인의 면전에서 충분히 진술할 수 없다는 구체적인 사정이 있는가.
2. 그 곤란이 법정 출석 자체에서 오는 일반적인 긴장이 아니라 피고인의 존재로 인한 것인가.
3. 피고인이 협박·회유·보복을 하였거나 그러한 위험을 발생시킨 사실이 있는가.
4. 차폐시설이나 비디오 중계로는 충분하지 않은가.
5. 좌석 조정, 동선 분리, 신뢰관계인 동석 등으로도 해소되지 않는가.
6. 퇴정이 필요하더라도 전체 증인신문이 아니라 특정 부분에 한정할 수 없는가.

이러한 단계적 판단 없이 증인이 “피고인을 보면 불안하다”고 말한다는 이유만으로 퇴정을 허용하면, 제297조는 예외규정이 아니라 증인의 요청에 따라 피고인을 법정에서 배제하는 일반조항으로 변질됩니다.

4. 증인신문에서 피고인의 존재와 피고인의 방어권 ― 적절한 압력이 있어야 증언의 신빙성이 무르익는다

여기에서 말하는 ‘압력’은 협박이나 위압이 아닙니다.

법정에서 허용되어야 하는 압력은 자신이 하는 말이 타인의 형사책임을 결정할 수 있다는 사실을 인식하고, 선서와 위증죄의 책임 아래 상대방과 법관 앞에서 진실을 말해야 한다는 절차적·윤리적 긴장입니다.

증언은 상담실에서 자신의 감정과 기억을 자유롭게 말하는 절차와 다릅니다. 증인은 선서하고, 주신문과 반대신문을 받고, 자신의 기억과 표현이 정확한지 검증받습니다.

피고인의 존재는 증인에게 다음과 같은 의미를 가집니다.

• 자신이 지목하는 사람이 실제로 법정에 있다는 사실을 인식하게 합니다.
• 추상적인 피고인이 아니라 구체적인 사람의 형사책임을 결정하는 진술임을 깨닫게 합니다.
• 사실을 과장하거나 단정하는 것을 스스로 억제하게 합니다.
• 진술의 오류가 즉시 지적될 수 있다는 점을 인식하게 합니다.
• 자신과 피고인의 관계 및 사건 당시의 맥락을 보다 구체적으로 기억하게 합니다.

피고인의 존재가 모든 증언의 진실성을 자동으로 보장하는 것은 아닙니다. 반대로 피해자가 피고인의 존재 때문에 실제로 진술하지 못하는 사건도 분명 존재합니다.

그러나 증인의 일반적인 긴장감까지 모두 제거해 주는 것이 형사재판의 목적은 아닙니다.

아무런 반박을 받지 않을 것이라는 심리적 환경에서 이루어진 진술은 쉽게 단정적이고 일방적으로 변할 수 있습니다. 증인이 피고인의 존재조차 느끼지 못하고, 자신의 진술에 대한 즉각적인 사실관계 확인과 반박 가능성도 의식하지 않는다면 아직 검증되지 않은 진술이 지나치게 쉽게 완성될 수 있습니다.

그러한 의미에서 적절한 법정의 긴장은 증언을 방해하는 요소가 아니라, 설익은 기억과 감정, 추측과 과장을 법적 증언으로 숙성시키는 검증 조건이 될 수 있습니다.

5. 증언은 엄격하게 검증되어야 한다

형사재판에서 피해자의 진술은 중요한 증거가 될 수 있습니다. 그러나 피해자라는 지위가 진술의 정확성과 신빙성을 자동으로 보장하는 것은 아닙니다.

증언의 신빙성은 다음과 같은 요소를 통해 검증되어야 합니다.

• 최초 진술과 법정진술의 일관성
• 진술 내용의 구체성
• 경험칙과 객관적 가능성
• 메시지, 통화기록, 영상, 위치정보 등 객관적 자료와의 부합 여부
• 사건 전후 당사자의 행동
• 진술이 변화한 시점과 이유
• 기억과 추측의 구별
• 직접 경험한 사실과 전해 들은 사실의 구별
• 감정적 평가와 객관적 사실의 구별
• 고소 이후 새로 추가된 사실의 존재 여부
• 반대신문에서 나타난 설명의 합리성

대법원은 형사소송법 제297조에 따라 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있더라도, 피고인의 반대신문권을 배제하는 것은 허용되지 않는다고 명확히 판단하였습니다.

반대신문은 증인을 공격하거나 모욕하는 절차가 아닙니다. 증인의 기억, 인식, 표현과 결론을 법률적 증거로 사용할 수 있는 수준까지 검증하는 절차입니다.

피고인을 퇴정시킨 후 변호인이 준비한 질문만 기계적으로 묻는 것으로는 충분하지 않을 수 있습니다. 주신문 중 예상하지 못한 진술이 나오거나, 증인의 답변이 기존 자료와 충돌할 경우 즉시 새로운 반대신문이 이루어져야 하기 때문입니다.

6. 변호인만 법정에 남아 있는 것으로 부족한 이유

퇴정명령에 대하여 흔히 제시되는 설명은 “변호인이 법정에 있으므로 피고인의 방어권은 보장된다”는 것입니다.

그러나 변호인이 출석했다는 사정만으로 피고인의 방어권이 완전히 대체되는 것은 아닙니다.

가. 사건의 세부 사실은 피고인이 가장 잘 알고 있다

변호인은 기록과 피고인의 설명을 토대로 사건을 준비합니다. 그러나 증인이 법정에서 새롭게 말하는 세부 내용이 사실인지, 특정 표현이 당시 사용된 것인지, 시간과 장소가 맞는지를 즉시 판단할 수 있는 사람은 피고인인 경우가 많습니다.

증인이 예상하지 못한 진술을 하면 피고인은 변호인에게 다음과 같은 정보를 즉시 전달해야 합니다.

• 그 장소에는 함께 있던 사람이 따로 있었다.
• 해당 메시지는 전혀 다른 맥락에서 작성되었다.
• 증인이 말한 시각에는 다른 장소에 있었다.
• 증인이 당시 먼저 한 말이나 행동이 빠져 있다.
• 그 진술은 수사기관에서는 전혀 하지 않았던 내용이다.
• 증인이 특정 인물이나 사건을 혼동하고 있다.

피고인이 법정 밖에 있으면 변호인은 그 정보를 반대신문이 진행되는 바로 그 순간에 제공받을 수 없습니다.

나. 사전 작성한 반대신문사항으로는 부족하다

증인신문은 미리 작성한 질문서를 읽는 절차가 아닙니다.

증인의 답변에 따라 후속 질문이 달라지는 역동적인 절차입니다. 증인이 한 문장을 새로 말하면 그 진술을 확인하기 위하여 수개의 추가 질문이 필요할 수 있습니다.

대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결에서도 변호인이 없는 피고인으로부터 미리 신문사항을 제출받아 재판장이 대신 질문했더라도, 증인신문 종료 후 실질적인 추가 반대신문 기회를 주지 않았다면 해당 증언은 위법한 증거로서 증거능력이 없다고 볼 여지가 있다고 판단하였습니다.

따라서 “미리 질문을 받았다”거나 “변호인이 대신 질문했다”는 사정만으로 실질적인 반대신문권이 보장되었다고 단정할 수 없습니다.

다. 피고인은 증언 태도를 관찰할 권리가 있다

공판중심주의와 직접주의는 단순히 음성정보를 전달받는 것에 그치지 않습니다.

피고인은 증인이 어떤 태도로 답변하는지, 어느 부분에서 기억하지 못한다고 하는지, 질문이 바뀔 때 진술이 어떻게 달라지는지를 직접 확인해야 합니다.

나중에 법원사무관이 진술의 요지를 몇 문장으로 알려주는 것만으로는 이러한 정보를 전달할 수 없습니다.

라. 변호인과 피고인의 실시간 협의가 필요하다

피고인을 퇴정시키더라도 별실에서 증언을 실시간으로 듣게 하고, 변호인과 즉시 의사소통할 수 있는 방법을 마련할 수 있습니다.

그러한 기술적 방법이 가능한데도 피고인을 아무런 청취·연락 수단 없이 법정 밖에 대기시키고, 신문 종료 후 요지만 고지하는 것은 필요 이상의 방어권 제한이 될 수 있습니다.

7. 성범죄의 경우 퇴정의 사유

성범죄 피해자에 대해서는 보다 적극적인 보호조치가 필요할 수 있습니다.

성범죄 피해자는 다음과 같은 이유로 피고인의 면전에서 진술하기 어려울 수 있습니다.

• 범행 과정에서 심각한 폭력이나 협박을 경험한 경우
• 피고인과 장기간 지배·종속관계에 있었던 경우
• 친족·직장상사·교사 등 권력관계가 존재한 경우
• 아동·청소년 또는 장애인 피해자인 경우
• 피고인이 사건 이후 회유·협박·보복을 한 경우
• 피고인을 대면하면 외상 기억이 재현되어 진술이 중단되는 경우
• 피고인의 응시나 행동 때문에 극도의 공포반응이 발생하는 경우
• 의학적·심리적 자료상 대면증언이 피해자의 상태를 현저히 악화시킬 가능성이 있는 경우

이러한 사정이 구체적으로 확인된다면 차폐시설이나 비디오 중계를 먼저 고려하고, 그것으로도 충분한 진술을 확보할 수 없는 경우 제297조에 따른 퇴정을 검토할 수 있습니다.

성폭력처벌법은 성폭력 피해자를 증인으로 신문할 때 검사와 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 비디오 중계장치를 통한 신문을 할 수 있도록 규정하고 있습니다. 신뢰관계인의 동석과 별도의 증인지원시설도 활용할 수 있습니다. 

그러나 성범죄라는 죄명 자체가 자동적인 퇴정 사유가 되는 것은 아닙니다.

성범죄 사건에서도 다음과 같은 구분이 필요합니다.

• 피해자의 연령과 심신 상태
• 피고인과 피해자의 관계
• 폭력·협박 또는 보복의 존재
• 사건 후 접촉 여부
• 피해자의 구체적 반응
• 차폐 또는 비디오 중계의 충분성
• 피고인이 법정 질서를 위반한 사실이 있는지

피해자 보호의 필요성이 크더라도 피고인의 반대신문권까지 배제할 수는 없습니다. 대법원 역시 제297조에 따른 퇴정 상황에서도 반대신문권은 보장되어야 한다고 판단하고 있습니다. 

8. 명예훼손 기타 피해자와 피고인의 진술이 대립하는 사건에서 피해자 증인의 불안감만으로 피고인 퇴정을 명할 수 있는가

가. 일반적인 불안감만으로는 부족하다

명예훼손, 모욕, 폭행, 업무방해, 협박, 직장 내 갈등, 학교폭력 관련 사건과 같이 당사자 사이의 진술이 대립하는 사건에서는 증인이 피고인을 마주하는 것을 불편하게 느낄 수 있습니다.

그러나 그 불편감은 대립당사자가 법정에서 증언할 때 일반적으로 발생할 수 있는 긴장입니다.

제297조의 요건은 단순한 불편감이 아니라 피고인의 면전에서는 “충분한 진술을 할 수 없는” 상태입니다.

따라서 다음과 같은 사정이 없다면 퇴정은 신중해야 합니다.

• 피고인의 협박 또는 회유
• 보복을 암시하는 연락
• 반복적인 스토킹이나 접근
• 직장·경제·가족관계상의 현저한 지배관계
• 법정에서의 위협적인 행동
• 피고인과 대면할 경우 실제로 진술이 불가능해지는 구체적인 증상
• 차폐시설이나 좌석조정으로는 해소할 수 없는 특별한 사정

증인의 “무섭다”, “불편하다”, “긴장된다”는 주관적인 표현만으로 곧바로 퇴정명령을 내리는 것은 법률상 요건을 사실상 증인의 의사에 맡기는 결과가 됩니다.

나. 명예훼손 사건에서는 피고인의 참여가 특히 중요하다

명예훼손 사건의 핵심은 발언이 있었는지 여부만이 아닙니다.

다음과 같은 쟁점이 함께 검토되어야 합니다.

• 정확히 어떤 표현을 사용했는가.
• 발언 전후에 어떤 대화가 있었는가.
• 누가 먼저 문제를 제기했는가.
• 발언의 상대방은 몇 명인가.
• 제3자에게 전파될 가능성이 있었는가.
• 사실 적시인지 의견표현인지.
• 공공의 이익에 관한 것인지.
• 피고인이 해당 사실을 진실이라고 믿을 근거가 있었는지.
• 증인이 발언을 직접 들은 것인지 전해 들은 것인지.
• 고소 이후 표현이 확대되거나 변경된 것은 아닌지.

이러한 쟁점은 피고인이 증인의 말을 직접 들으면서 즉시 사실관계를 확인해야 적절한 반대신문이 가능합니다.

특히 여성 간의 명예훼손 사건에서 피해자가 여성이라는 이유만으로 취약성을 추정하거나, 여성 피고인의 방어권을 상대적으로 가볍게 보아서는 안 됩니다.

판단 기준은 증인의 성별이 아니라 구체적인 사건관계와 실질적 진술 곤란의 존재입니다.

다. 진술 대립 사건에서 퇴정은 신빙성 판단을 왜곡할 수 있다

객관적 자료가 부족하고 피해자와 피고인의 진술이 정면으로 충돌하는 사건에서는 증인의 진술이 사실상 유죄 판단을 좌우할 수 있습니다.

그런데 피고인을 퇴정시킨 뒤 피해자 증인에게 충분한 심리적 안정만을 제공하고, 그 진술을 즉시 반박할 피고인의 참여는 제한한다면 증거형성 과정의 균형이 무너질 수 있습니다.

증인의 보호는 필요하지만, 보호가 증언의 검증을 약화시키는 방향으로 이루어져서는 안 됩니다.

따라서 명예훼손과 같은 사건에서 퇴정명령을 하려면 재판부는 다음 사항을 구체적으로 밝혀야 합니다.

1. 증인이 어떠한 이유로 충분한 진술을 할 수 없는가.
2. 그 이유가 피고인의 존재와 직접 관련되는가.
3. 객관적으로 확인할 자료가 있는가.
4. 차폐시설이나 좌석조정으로는 왜 부족한가.
5. 피고인의 실시간 청취와 변호인 협의는 어떻게 보장할 것인가.
6. 신문 종료 후 추가 반대신문 기회를 어떻게 보장할 것인가.

9. 퇴정 명령에 대한 적극적인 이의제기

퇴정명령이 내려지면 변호인은 단순히 “알겠습니다”라고 하고 신문을 진행해서는 안 됩니다.

대법원 판례상 절차적 하자는 피고인이 명시적으로 책문권을 포기한 경우 치유될 수 있습니다. 실제로 대법원 2009도9344 판결은 다음 공판기일에 증인신문조서의 내용을 고지받은 피고인이 “변경할 점과 이의할 점이 없다”고 진술한 사정을 책문권 포기로 보아 하자가 치유되었다고 판단했습니다. 

따라서 퇴정명령 직후부터 절차 종료까지 일관되게 이의를 남겨야 합니다.

가. 퇴정 결정 전 요구할 사항

변호인은 재판부에 다음 사항을 확인해 달라고 요청해야 합니다.

• 증인이 피고인의 면전에서 충분히 진술할 수 없다는 구체적인 근거
• 검사 또는 증인의 퇴정 요청 내용
• 증인의 연령·건강·심리상태
• 협박·회유·보복의 정황
• 차폐시설 또는 비디오 중계 가능 여부
• 좌석·동선 조정 가능 여부
• 퇴정 외 다른 방법으로는 부족한 이유
• 퇴정 범위와 시간

나. 이의신청의 방식

변호인은 다음과 같은 취지로 명확히 이의를 제기해야 합니다.

이 사건에서 증인이 피고인의 면전에서는 충분한 진술을 할 수 없다고 인정할 구체적인 사정이 소명되지 않았습니다. 단순한 불안감이나 대립관계만으로 형사소송법 제297조의 요건이 충족된다고 볼 수 없습니다. 차폐시설, 좌석 조정, 비디오 중계 등 피고인의 방어권을 덜 제한하는 대체수단을 우선 검토하지 않은 채 피고인을 퇴정시키는 것은 과도한 조치이므로 이의를 제기합니다.

형사소송법은 검사·피고인 또는 변호인이 증거조사에 관하여 이의를 신청할 수 있도록 하고 있습니다. 헌법재판소도 제297조의 퇴정명령과 위법·부당한 증거조사에 대한 이의신청 제도를 합헌 판단의 보완장치로 들었습니다. 

다. 공판조서 기재를 요구할 사항

변호인은 다음 내용을 공판조서에 기재해 달라고 요구해야 합니다.

• 퇴정 요청의 주체
• 요청 사유
• 증인이 밝힌 구체적 불안 또는 진술 곤란의 내용
• 변호인의 반대의견
• 차폐시설 등 대체수단을 요청한 사실
• 재판부가 대체수단을 채택하지 않은 이유
• 피고인의 퇴정 및 재입정 시각
• 퇴정 중 이루어진 주신문·반대신문의 범위
• 법원사무관 등이 고지한 진술 요지
• 피고인과 변호인에게 협의시간이 부여되었는지
• 추가 반대신문 신청 및 법원의 결정
• 피고인 측이 절차상 하자에 대한 이의를 유지한다는 사실

공판조서는 공판절차의 진행을 증명하는 핵심 자료입니다. 항소심에서 퇴정과 반대신문권 침해를 다투려면 제1심 당시 어떠한 이의가 있었는지가 기록에 남아 있어야 합니다.

10. 위법한 퇴정 상태에서 작성된 증인신문조서와 공판조서의 유효성

이 부분에서는 ‘공판조서 자체의 유효성’과 ‘공판조서에 기재된 증언의 증거능력’을 구별해야 합니다.

가. 공판조서라는 문서가 당연히 무효가 되는 것은 아니다

퇴정명령이나 증인신문절차에 위법이 있었다고 하여 공판조서라는 문서가 존재하지 않게 되거나 조서 전체가 당연무효가 되는 것은 아닙니다.

공판조서는 실제로 진행된 절차와 진술을 기록한 문서입니다. 따라서 위법한 절차가 진행되었다면 오히려 그 위법한 경과도 공판조서에 남아 있어야 합니다.

문제는 공판조서 중 해당 증인의 진술 기재를 유죄의 증거로 사용할 수 있는지입니다.

나. 실질적 반대신문권이 보장되지 않으면 증거능력이 부정될 수 있다

대법원은 피고인을 퇴정시킨 상태에서 증인신문을 하고, 피고인이나 변호인이 증인신문에 참여하지 못하였으며, 피고인에게 실질적인 반대신문 기회를 부여하지 않았다면 그 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력이 없다고 볼 여지가 있다고 판단하였습니다. 

또 다른 사건에서는 피해자에 대한 반대신문이 절반 정도만 이루어졌고, 나머지 반대신문이 예정되어 있었으나 피해자가 다시 출석하지 않았으며, 재판장이 피고인을 재입정시킨 후 진술 요지를 고지하지도 않았습니다.

법원은 이러한 증인신문절차에는 실질적인 반대신문권이 보장되지 않았고 제297조 제2항의 고지절차도 지켜지지 않은 위법이 있으므로, 해당 공판조서 중 피해자의 진술 기재는 증거능력이 없다고 판단하였습니다. 

다. ‘진술 요지 고지’만으로 모든 하자가 치유되는 것은 아니다

법원사무관 등이 피고인에게 증언 요지를 알려주었다고 하여 자동으로 반대신문권이 보장되는 것은 아닙니다.

중요한 것은 다음과 같습니다.

• 증언의 구체적 내용이 충분히 전달되었는가.
• 피고인이 변호인과 협의할 시간이 있었는가.
• 새로 나온 진술에 대해 추가 질문을 만들 수 있었는가.
• 증인을 다시 입정시키거나 재신문할 수 있었는가.
• 재판부가 추가 반대신문 신청을 실질적으로 허용했는가.

증언의 요지를 알려준 직후 아무런 협의시간도 주지 않고 증인신문을 종결하였다면, 형식적으로 제297조 제2항을 따랐다고 하더라도 실질적 반대신문권이 보장되었다고 보기 어려울 수 있습니다.

라. 책문권 포기 문제

절차상 하자가 있더라도 피고인 측이 명시적으로 이의를 포기하면 하자가 치유될 수 있습니다.

따라서 변호인은 다음과 같은 표현에 주의해야 합니다.

• “이의 없습니다.”
• “변경할 점 없습니다.”
• “증거조사 결과에 의견 없습니다.”
• “증인신문 종결에 동의합니다.”

퇴정명령과 반대신문권 침해를 다툴 예정이라면 다음과 같이 명확히 밝혀야 합니다.

전회 증인신문절차에서 피고인이 퇴정한 상태로 신문이 이루어졌고, 피고인의 실질적인 참여와 반대신문권이 보장되지 않았다는 이의를 유지합니다. 공판조서의 내용 확인은 조서 기재의 정확성을 확인하는 것일 뿐, 위 절차상 하자에 대한 책문권을 포기하는 취지가 아닙니다.

11. 항소심에서 증인을 다시 신청할 수 있는가

제1심에서 피고인을 부당하게 퇴정시키고 증인신문을 진행하였다면, 항소심에서 해당 증인을 다시 신청할 중요한 사유가 될 수 있습니다.

다만 항소심은 원칙적으로 제1심 기록을 기초로 판단하므로, 단순히 “한 번 더 물어보고 싶다”는 이유로는 증인이 다시 채택되지 않을 수 있습니다.

증인 재신청의 필요성을 다음과 같이 구체화해야 합니다.

가. 제1심 증언의 증거능력이 문제 되는 경우

다음과 같은 경우에는 제1심 증언 자체의 증거능력을 다투면서 항소심 재신문을 신청할 수 있습니다.

• 피고인이 퇴정한 상태에서 변호인도 실질적으로 참여하지 못한 경우
• 피고인에게 증언 요지가 고지되지 않은 경우
• 증언 요지는 고지되었으나 추가 반대신문 기회가 없었던 경우
• 반대신문이 완료되지 않은 상태에서 증인신문이 종결된 경우
• 예상하지 못한 새로운 진술이 나왔으나 피고인과 협의할 기회가 없었던 경우
• 퇴정 사유가 구체적으로 확인되지 않은 경우
• 차폐시설 등 대체수단 검토 없이 곧바로 퇴정시킨 경우

이 경우 항소심 증인신청은 단순한 증거 반복이 아니라, 위법한 제1심 증거조사로 침해된 피고인의 반대신문권을 회복하기 위한 신청입니다.

나. 제1심 증언의 신빙성 재검토가 필요한 경우

제1심 증언이 유죄 판단의 유일하거나 핵심적인 근거라면 재신문 필요성이 더욱 커집니다.

특히 다음과 같은 사정이 있다면 구체적으로 밝혀야 합니다.

• 제1심 증언이 수사기관 진술과 달라졌다.
• 퇴정 상태에서 새로운 범행 내용이 추가되었다.
• 객관적 자료와 모순되는 부분이 있다.
• 제1심 변호인이 미처 질문하지 못한 핵심 쟁점이 있다.
• 피고인이 법정 밖에서 증언을 듣지 못하여 즉시 반박자료를 제시하지 못했다.
• 이후 새롭게 발견된 메시지·녹음·위치정보가 증언과 충돌한다.
• 제1심이 해당 증언을 유죄의 결정적 근거로 삼았다.

다. 항소심 증인신청서의 논리

항소심에서는 다음과 같은 구조로 신청하는 것이 필요합니다.

1. 제1심 퇴정명령이 구체적인 필요성 심사 없이 내려졌다는 점
2. 덜 침해적인 보호수단이 검토되지 않았다는 점
3. 피고인이 증언을 실시간으로 듣지 못했다는 점
4. 피고인과 변호인의 즉시 협의가 불가능했다는 점
5. 추가 반대신문이 실질적으로 보장되지 않았다는 점
6. 해당 증언이 유죄 판단에서 차지한 비중
7. 재신문하려는 구체적 사항
8. 항소심에서 직접 증언을 듣지 않으면 하자를 회복할 수 없다는 점

대법원 판례도 증인신문절차에서 실질적 반대신문권이 보장되지 않으면 증인신문조서를 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 보고 있습니다. 제1심에서 반대신문이 완료되지 않은 증인을 항소심에서 다시 소환하려고 여러 차례 시도한 사례도 확인됩니다. 

따라서 항소심에서는 주위적으로 제1심 증언의 증거능력 배제를 주장하고, 예비적으로 그 하자를 회복하기 위한 증인 재신문을 신청하는 방식이 가능합니다.

12. 항소이유의 구성

퇴정명령이 남용된 사건에서는 다음과 같은 항소이유를 구성할 수 있습니다.

가. 소송절차의 법령 위반

재판부가 제297조의 요건을 충족하지 않은 상태에서 피고인을 퇴정시키고 증인신문을 진행하였다면 소송절차상 법령 위반을 주장할 수 있습니다.

구체적으로는 다음과 같습니다.

• 충분한 진술 곤란에 관한 구체적 심리 부재
• 대체수단 검토 부재
• 피고인의 증인신문 참여권 제한
• 실질적 반대신문권 침해
• 제297조 제2항의 진술 요지 고지 누락
• 추가 반대신문 기회 박탈
• 이의신청에 대한 판단 누락
• 퇴정 사유와 경과의 공판조서 기재 누락

나. 증거능력에 관한 법리오해

위법한 증인신문절차에서 형성된 증언 또는 증인신문조서를 유죄의 증거로 사용하였다면 증거능력에 관한 법리오해를 주장할 수 있습니다.

다. 채증법칙 위반과 사실오인

피고인의 실질적 반대신문을 거치지 않은 진술을 높은 신빙성이 있는 것으로 평가하고, 그 진술을 중심으로 유죄를 인정하였다면 신빙성 판단의 합리성을 다툴 수 있습니다.

라. 심리미진

제1심이 피고인에게 충분한 반대신문 기회를 주지 않고도 진술의 모순, 객관적 자료와의 불일치, 고소 경위 등을 충분히 심리하지 않았다면 심리미진을 주장할 수 있습니다.

13. 법무법인 법승의 대응과 조언

형사소송법 제297조의 퇴정명령은 증인신문이 시작된 뒤에 문제를 제기해서는 늦을 수 있습니다.

증인신문 전부터 퇴정 가능성을 예상하고 대응해야 합니다.

첫째, 증인신문 전에 퇴정 가능성을 확인해야 합니다

성범죄 사건이나 피해자가 강한 불안을 호소하는 사건에서는 재판부가 차폐시설, 비디오 중계 또는 피고인 퇴정을 검토하고 있는지 미리 확인해야 합니다.

명예훼손, 모욕, 폭행 등 일반 사건에서도 피해자 측이 퇴정을 요청할 가능성이 있다면 사전에 의견서를 제출하는 것이 좋습니다.

둘째, 퇴정의 구체적 사유를 요구해야 합니다

피해자가 불안해한다는 추상적인 설명으로는 부족합니다.

피고인의 어떠한 행동 때문에, 어느 정도로, 어떠한 방식으로 진술이 곤란한지를 확인해야 합니다.

셋째, 덜 침해적인 대체수단을 먼저 제시해야 합니다

단순히 퇴정에 반대하는 것에 그치지 않고 다음과 같은 대안을 제시해야 합니다.

• 차폐시설 설치
• 증인석 방향 조정
• 증인과 피고인의 동선 분리
• 비디오 중계
• 피고인의 별실 실시간 청취
• 피고인과 변호인의 통신수단 확보
• 신뢰관계인 동석
• 피고인의 시선·행동 제한

넷째, 이의 내용을 공판조서에 남겨야 합니다

구두 이의만으로 끝내지 말고 공판조서에 기재해 달라고 명시적으로 요구해야 합니다.

필요한 경우 별도의 이의신청서나 변호인의견서를 제출하여 기록화해야 합니다.

다섯째, 피고인의 실시간 정보전달 수단을 확보해야 합니다

부득이 퇴정이 이루어진다면 피고인이 증언을 실시간으로 청취할 수 있도록 요청해야 합니다.

그것이 어렵다면 주신문 종료 후 피고인을 다시 입정시키거나 충분한 휴정시간을 두어 변호인과 협의하게 한 다음 반대신문을 진행하도록 요구해야 합니다.

여섯째, 증인신문 직후 책문권을 포기해서는 안 됩니다

증인신문 결과를 고지받을 때 “이의 없다”는 표현을 신중하게 사용해야 합니다.

조서 기재의 정확성을 인정하는 것과 절차 위법에 대한 이의를 포기하는 것은 구별되어야 합니다.

일곱째, 항소심에서는 증인 재신청의 목적을 구체화해야 합니다

항소심 증인 재신청은 단순한 반복신문이 아니라 다음 목적임을 분명히 해야 합니다.

• 제1심에서 보장되지 않은 실질적 반대신문권의 회복
• 위법한 증거조사의 치유
• 새롭게 추가된 진술의 검증
• 객관적 자료와 증언의 모순 확인
• 유죄의 핵심 증거에 대한 직접심리

맺음말

형사소송법 제297조는 증인을 편안하게 해 주기 위한 규정이 아닙니다.

증인이 피고인의 면전에서는 실질적으로 충분한 진술을 할 수 없고, 차폐시설이나 비디오 중계와 같은 다른 보호조치로도 이를 해결할 수 없는 예외적인 경우에 사용하는 규정입니다.

형사법정에는 증인을 보호할 책임이 있습니다. 그러나 동시에 피고인이 자신에 대한 증언을 직접 듣고, 변호인과 협의하며, 그 증언을 엄격하게 검증할 권리도 보장해야 합니다.

증언이 신뢰받기 위해서는 단순히 편안하게 말할 수 있어야 하는 것만으로 부족합니다. 선서와 위증의 책임 아래, 구체적인 질문과 반대신문을 견디고, 객관적인 자료와 논리적 검증을 통과해야 합니다.

피고인을 법정 밖으로 내보낸 상태에서 형성된 진술이 충분한 검증 없이 유죄의 핵심 증거가 되어서는 안 됩니다.

퇴정명령이 내려지는 순간 변호인은 적극적으로 이의를 제기해야 합니다. 퇴정 사유, 대체수단 검토, 진술 요지 고지, 추가 반대신문 기회와 이의 내용을 모두 공판기록에 남겨야 합니다.

그리고 제1심에서 이러한 권리가 침해되었다면 항소심에서 해당 증언의 증거능력을 다투고, 피고인의 실질적인 반대신문권을 회복하기 위하여 증인을 다시 신청해야 합니다.

온라인 상담 바로가기 

클릭 시 상담 신청 페이지로 연결됩니다