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여성이 명확하게 “싫다”, “하지 마라”고 말하지 않았다는 사실만으로 성관계에 동의했다고 단정할 수는 없습니다.
반대로 명시적인 거절이 없었다는 사정이 전혀 의미 없는 것도 아닙니다. 실제 형사사건에서는 상대방의 말, 행동, 신체적 반응, 두 사람의 관계, 장소, 음주상태, 성적 행위가 진행되는 과정과 사건 전후의 정황을 함께 확인해야 합니다.
특히 현행 형법상 강간죄는 폭행 또는 협박을 구성요건으로 하므로, 단순히 명시적 동의가 있었는지 여부만으로 범죄 성립이 결정되는 것은 아닙니다. 형법 제299조의 준강간은 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 경우를 별도로 규율합니다.
가장 중요한 판단 기준
- - 명시적인 거절 또는 동의가 있었는지
- - 말이 아닌 행동의 변화가 있었는지
- - 어느 시점부터 반응이 달라졌는지
- - 그 변화를 상대방이 인식할 수 있었는지
- - 그 이후 어떤 행동이 계속되었는지
지금 해야 할 일
성범죄 문제가 제기되고 있다면 “싫다고 하지 않았잖아”라는 답을 상대방에게 요구하기보다 사건 당시의 시간을 순서대로 정리해야 합니다.
특히 처음 신체접촉이 있었던 시점, 상대방의 태도가 달라진 시점, 행동이 중단되거나 다시 시작된 시점, 사건 직후 주고받은 대화를 구분해서 확인하는 것이 중요합니다.
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1. “싫다는 말은 없었습니다”
성범죄 사건을 상담할 때 자주 듣는 말입니다.
“싫다고 한 적은 없습니다.”
“하지 말라고 하지 않았습니다.”
“소리를 지르거나 밀치지도 않았습니다.”
피의자 입장에서는 중요한 기억일 수 있습니다.
그러나 이 말을 바로
“그러므로 동의했다.”
라고 바꾸어서는 안 됩니다.
형사사건에서는 그 사이에 있는 사실을 확인해야 합니다.
상대방은 말을 하지 않았지만 몸을 피했는지, 손을 치웠는지, 이전보다 반응이 현저히 줄었는지, 자리에서 일어나려고 했는지, 행동을 중단해달라는 다른 표현이 있었는지를 살펴야 합니다.
반대로 이러한 행동이 실제로 있었는지도 증거와 진술을 통해 확인해야 합니다.
침묵이라는 하나의 결과보다 침묵에 이르기 전과 그 이후의 행동이 더 중요할 수 있습니다.
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2. 침묵에는 하나의 의미만 있지 않습니다
사람이 아무 말도 하지 않는 이유는 여러 가지일 수 있습니다.
동의하고 있기 때문에 특별히 말할 필요가 없다고 생각했을 수도 있습니다.
망설이고 있을 수도 있습니다.
불편하지만 어떻게 말해야 할지 고민하고 있을 수도 있습니다.
두렵거나 당황해서 반응하지 못했을 수도 있습니다.
술의 영향으로 판단이나 반응 능력이 떨어져 있었을 가능성도 있습니다.
따라서 수사기관이나 법원이 확인해야 하는 것은 침묵 그 자체가 아니라 당시 침묵이 어떤 상황에서 나타났는가입니다.
3. 기록에서는 ‘말하지 않은 것’보다 ‘달라진 것’을 봐야 합니다
사건을 검토할 때 저는 특정 문장 하나보다 먼저 행동의 변화를 확인합니다.
예를 들어 처음에는 서로 적극적으로 대화했습니다.
신체접촉도 자연스럽게 이어졌습니다.
그런데 어느 시점부터 한 사람의 반응이 달라졌다고 주장합니다.
그렇다면 확인해야 할 것은 그 지점입니다.
언제였는가.
어떤 행동 직전 또는 직후였는가.
상대방은 무엇을 했는가.
행동은 즉시 중단되었는가.
잠시 중단되었다가 다시 시작되었는가.
그 사이 어떤 말이 있었는가.
성범죄 사건에서 중요한 사실은 때로 사건 전체 몇 시간 중 몇 분 또는 몇 초의 변화에 집중되어 있습니다.
4. 손을 밀었다면 거절일까
그렇다고 하나의 동작을 곧바로 법률적 결론으로 바꾸어서도 안 됩니다.
예를 들어 상대방이 손을 한 차례 밀었다는 진술이 있다고 해보겠습니다.
그 사실이 확인된다면 중요합니다.
하지만 다시 보아야 합니다.
어떤 접촉에 대한 반응이었는가.
손을 밀어낸 뒤 어떤 대화가 있었는가.
행동이 중단되었는가.
그 이후 서로 어떤 행동을 했는가.
같은 행동도 전후 사정에 따라 의미가 달라질 수 있습니다.
그래서 형사사건에서 좋은 분석은
“손을 밀었다 = 거절”
이라는 등식에서 끝나지 않습니다.
그 행동을 시간선 안에 넣어야 합니다.
5. “그런데 계속 가만히 있었습니다”
이 설명 역시 자주 나옵니다.
여기에서는 특히 조심해야 합니다.
성폭력 사건에서 피해자가 강하게 저항하지 않았다는 이유만으로 피해자의 의사에 반하지 않은 성행위였다고 쉽게 판단해서는 안 된다는 것이 대법원의 입장입니다.
대법원은 준강간 사건에서 피해자가 사력을 다하여 저항하지 않았다면 의사에 반한 성관계가 불가능하다는 식의 관념을 경계했습니다.
즉,
“소리를 지르지 않았다.”
“도망가지 않았다.”
“끝까지 저항하지 않았다.”
는 사정만으로 동의를 인정할 수는 없습니다.
하지만 반대 방향에서도 조심해야 합니다.
움직이지 않았다는 사실 하나만으로 곧바로 특정 범죄가 성립한다고 단정하는 것도 정확하지 않습니다.
현행 강간죄라면 폭행 또는 협박 등 해당 구성요건에 대한 구체적인 검토가 필요하고, 준강간이라면 당시 심신상실 또는 항거불능 상태와 이를 이용한 행위가 있었는지를 별도로 확인해야 합니다.
서울주사무소
6. 결국 중요한 것은 ‘알아차릴 수 있었는가’
두 사람이 서로 다른 이야기를 하는 사건에서 한 단계 더 들어가면 이런 질문이 남습니다.
상대방의 의사가 변했다면,
그 변화는 어떻게 나타났는가.
그리고,
다른 사람은 그것을 알아차릴 수 있었는가.
예를 들어 명확한 말이 있었다면 비교적 검토가 쉽습니다.
“하지 마.”
“싫어.”
“집에 갈래.”
그러나 실제 사건은 항상 이렇게 분명하지 않습니다.
대답이 짧아졌다고 주장할 수도 있고, 몸을 피했다고 할 수도 있습니다.
한쪽에서는 거절의 표현이었다고 말하고, 다른 쪽에서는 그런 의미인 줄 몰랐다고 진술할 수 있습니다.
이때부터 사건은 감정의 문제가 아니라 증거의 문제가 됩니다.
각자의 최초 진술은 무엇이었는지, 메시지에는 무엇이 남아 있는지, 이동과 행동의 시간은 어떠했는지, 사건 직후 어떤 대화가 있었는지를 확인해야 합니다.
7. “싫다고 하지 않았잖아”라고 확인받으려 하지 마십시오
상대방이 성범죄 문제를 제기하기 시작하면 자신의 기억을 확인하고 싶은 마음이 생길 수 있습니다.
그래서 메시지를 보냅니다.
“너 그때 싫다고 안 했잖아.”
“내가 물어봤을 때 아무 말 안 했잖아.”
“너도 괜찮았던 거 아니야?”
그러나 이런 방식으로 상대방에게 답을 요구하는 것은 신중해야 합니다.
상대방에게는 자신의 피해 주장을 번복하도록 요구받는 연락으로 느껴질 수 있고, 이후 그 대화 자체가 수사자료가 될 수도 있습니다.
확인이 필요하다면 상대방에게서 답을 받아내는 것보다 이미 남아 있는 자료를 먼저 확인하는 것이 안전합니다.
8. 변호사가 확인하는 자료
이 유형의 사건에서 저는 특히 시간의 순서를 확인할 수 있는 자료를 중요하게 봅니다.
- - 사건 전후 카카오톡·문자·SNS 전체 대화
- - 통화내역과 통화 시각
- - 주점·숙박시설 등의 결제시각
- - 택시 등 이동기록
- - 출입구나 엘리베이터 등 확보 가능한 CCTV
- - 사건 직후 주고받은 메시지
- - 상대방이 처음 문제를 제기한 시점과 표현
- - 당시 상황을 알고 있는 주변인의 존재
메시지 한 줄을 캡처해서 보는 것보다 전체 대화를 확인해야 합니다.
“괜찮아”라는 한 문장도 앞의 질문이 무엇이었는지에 따라 의미가 달라질 수 있기 때문입니다.
9. 즉시 해야 할 행동
사건이 문제되고 있다면 우선 자료를 보존하십시오.
카카오톡을 삭제하거나 휴대전화를 초기화하지 않는 것이 좋습니다.
자신의 기억도 시간순으로 적되, 자료를 확인하기 전에 확실히 기억하는 사실과 추측을 구별해야 합니다.
특히 상대방이 태도를 바꾸었다고 생각되는 순간이 있다면 그 전후를 세밀하게 정리할 필요가 있습니다.
10. 하지 말아야 할 행동
다음과 같은 판단은 피해야 합니다.
“싫다는 말을 하지 않았으니 동의한 것이다.”
반대로,
“명확하게 좋다고 말하지 않았으니 모두 강제적인 성행위였다.”
라고 미리 결론내리는 것도 정확하지 않습니다.
실제 형사사건에서는 그 사이에 있는 말과 행동을 확인합니다.
또 상대방에게 반복적으로 연락하여 당시 상황에 대한 답변을 요구하거나, 주변 사람들과 수차례 기억을 맞추는 행동도 주의할 필요가 있습니다.
11. 법승의 경험적 판단
성범죄 기록을 세밀하게 보면 진술의 핵심은 종종 큰 사건이 아니라 변화에 있습니다.
처음에는 대화를 잘했습니다.
처음에는 적극적인 행동도 있었습니다.
그런데 어느 지점부터 한쪽의 설명이 달라집니다.
그때부터 우리가 확인해야 할 것은 “동의했다, 하지 않았다”라는 결론이 아닙니다.
무엇이 달라졌는가.
그 변화가 실제로 있었는가.
있었다면 상대방에게 어떻게 표현되었는가.
그리고 그 뒤 행동은 어떻게 이어졌는가.
이 몇 가지를 정확하게 시간순으로 배열하면 처음에는 복잡했던 사건이 조금씩 구체적인 형태를 갖기 시작합니다.
양쪽 진술 가운데 어느 것이 더 실제 사실에 부합하는지를 검토하는 것도 그 다음입니다.
서울주사무소
결론
여성이 명확하게 “싫다”고 말하지 않았다는 사실만으로 성관계 동의를 인정할 수는 없습니다.
그러나 명시적인 거절이 없었다는 사실 역시 사건 전체에서 확인해야 할 정황 중 하나입니다.
중요한 것은 침묵에 임의의 의미를 붙이는 것이 아니라, 그 순간 이전과 이후에 여성의 말과 행동이 어떻게 변화했는지를 확인하는 것입니다.
성범죄 사건에서 침묵은 결론이 아닙니다.
그 침묵이 나타난 상황과 시간이 판단의 대상입니다.
그리고 그 다음에는 더 어려운 문제가 남습니다.
명확하게 한 번 거절했습니다.
그런데 그 뒤 두 사람은 다시 가까워졌습니다.
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상대방이 이미 성범죄 문제를 제기하고 있거나 사과·합의 이야기가 오가기 시작했다면, 직접 연락을 계속하기 전에 고소 전 합의를 어떤 방식으로 진행해야 하는지 함께 확인해 보시기 바랍니다.
※ 이 글은 성인 사이의 일반적인 강간·강제추행·준강간 사건을 전제로 작성한 것입니다. 아동·청소년, 장애인, 업무상 위력관계 등에서는 별도의 구성요건과 법률이 적용될 수 있습니다.
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