여성의 어떤 행동을 성관계 동의로 볼 수 있을까?

여성이 함께 술을 마시고, 웃고, 늦은 시간까지 함께 있었거나, 스스로 숙박시설이나 주거지로 이동했다는 사실은 두 사람의 관계와 당시 상황을 판단하는 중요한 정황입니다.

그러나 그 행동만으로 이후의 특정 성관계까지 동의했다고 단정할 수는 없습니다. 반대로 사건 이후 여성이 피해를 주장한다는 이유만으로 그 이전의 친밀한 행동이나 적극적인 반응이 모두 의미를 잃는 것도 아닙니다.

현행 형법상 강간죄는 폭행 또는 협박을 구성요건으로 하고, 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 간음을 처벌합니다. 따라서 실제 사건에서는 단순히 “동의했는가”라는 한 문장보다, 문제되는 행위까지의 과정과 당시의 구체적인 상황을 함께 살펴야 합니다. 

가장 중요한 판단 기준

• - 여성의 호감 표현과 특정 성관계에 대한 동의를 구별해야 합니다.
• - 장소 이동에 대한 동의와 성관계에 대한 동의는 같은 것이 아닙니다.
• - 처음의 동의가 이후 모든 성적 행위에 대한 동의를 의미하지는 않습니다.
• - 거절이나 망설임이 있었다면 언제, 어떤 방식으로 나타났는지 확인해야 합니다.
• - 사건 전후의 메시지, 행동, 관계와 객관적 정황을 함께 보아야 합니다.

지금 해야 할 일

상대방이 성범죄 문제를 제기하기 시작했다면, “그날 너도 좋았잖아”라고 답을 요구하기보다 당시 자료를 먼저 보존해야 합니다.

카카오톡과 문자, 통화기록, 결제내역, 이동기록, 사진 등 당시 상황을 확인할 수 있는 자료를 삭제하지 말고, 자신의 기억도 사실과 추측을 구분해 정리하는 것이 좋습니다.

1. 여성의 행동은 어디까지 성관계 동의를 의미할까

성범죄 사건에서 매우 자주 등장하는 설명이 있습니다.

“같이 술을 마셨습니다.”

“계속 웃고 있었습니다.”

“둘이서 자리를 옮겼습니다.”

“먼저 집에 가지 않았습니다.”

“같이 모텔에 들어갔습니다.”

“키스도 했습니다.”

이런 사실은 모두 중요합니다.

하지만 중요한 것과 결정적인 것은 다릅니다.

함께 술을 마시는 행동은 함께 시간을 보내겠다는 의사일 수 있습니다.

늦게까지 함께 있는 것도 호감이나 친밀감의 정황이 될 수 있습니다.

숙박시설에 함께 들어가는 행동 역시 두 사람의 관계를 판단하는 하나의 사정입니다.

그러나 각각의 행동이 곧바로 그 이후 이루어진 모든 성적 행위에 대한 동의를 의미하는 것은 아닙니다.

특히 성관계는 별도의 행위입니다.

따라서 형사사건에서는 다음 단계로 자동 연결해서는 안 됩니다.

함께 술을 마셨다.
→ 나에게 호감이 있다.

나에게 호감이 있다.
→ 함께 자고 싶어 한다.

함께 모텔에 갔다.
→ 성관계를 원한다.

키스를 했다.
→ 이후의 모든 성행위에도 동의했다.

이 연결 하나하나가 실제 사건에서 다시 검토됩니다.

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2. 그렇다면 아무 의미가 없는 것일까

그렇지도 않습니다.

여성이 자발적으로 만났고, 오랜 시간 함께 있었으며, 적극적으로 대화하거나 신체접촉을 했다는 사실을 사건 이후 아무 의미 없는 것으로 취급할 수는 없습니다.

그 사실도 증거입니다.

문제는 증거의 의미입니다.

예를 들어 두 사람이 함께 모텔로 들어가는 CCTV가 있다고 해보겠습니다.

그 CCTV는 적어도 강제로 그 장소로 끌려갔다는 주장과 관련해서는 의미가 있을 수 있습니다.

하지만 CCTV에 함께 들어가는 장면이 찍혔다는 이유만으로 그 방 안에서 이루어진 모든 행동까지 동의했다고 증명되는 것은 아닙니다.

결국 증거는 무엇을 증명하는 증거인지를 구분해서 보아야 합니다.

3. 성관계 동의는 한 번으로 끝나는가

성적 행위는 여러 단계로 이어질 수 있습니다.

- 만남.

- 음주.

- 장소 이동.

- 신체접촉.

- 키스.

- 더 강한 신체접촉.

- 성관계.

각 단계에서 사람의 의사는 달라질 수 있습니다.

어느 지점까지는 원했지만 그 다음은 원하지 않을 수 있습니다.

처음에는 원했지만 도중에 마음이 바뀔 수도 있습니다.

대법원도 일정 수준의 신체접촉을 받아들였더라도 예상하거나 동의한 범위를 넘어서는 신체접촉을 거부할 수 있다고 보고 있습니다.

따라서 성범죄 사건에서는 “처음에 동의했느냐”만큼이나 그 동의가 어느 범위까지였는가를 보아야 합니다.

4. 남성은 왜 동의했다고 생각했을까

피의자 상담에서는 이 부분도 반드시 확인해야 합니다.

결과만 보고,

“상대방은 동의하지 않았다.”

라고 말하는 것만으로는 사건 전체가 설명되지 않습니다.

그렇다면 상대방은 왜 동의가 있었다고 판단했을까요.

그 판단에 나름의 근거가 있었는지 살펴봐야 합니다.

여성이 먼저 연락했는지.

누가 만남을 제안했는지.

누가 술자리를 연장했는지.

장소 이동은 누구의 제안이었는지.

어떤 신체접촉이 먼저 있었는지.

그 과정에서 어떤 말이 오갔는지.

그리고 결정적으로, 상대방의 태도가 변화하는 장면이 있었는지를 살펴야 합니다.

피의자의 착각이 있었다면 그것이 어떤 사실에서 출발한 착각인지도 사건을 이해하는 데 중요합니다.

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5. “그날 밤 함께 웃던 그녀는 어디 갔을까?”

상대방으로부터 갑자기 성범죄 이야기를 들은 사람은 때로 이런 생각을 합니다.

그날 밤 함께 웃던 그녀는 어디 갔을까?

하지만 그 질문에는 하나의 전제가 숨어 있습니다.

“그때 웃고 있었으니 나와 같은 마음이었을 것이다.”

정말 그랬을까요.

웃음은 호감일 수도 있습니다.

어색함을 감추는 행동일 수도 있습니다.

상황을 부드럽게 넘기려는 행동일 수도 있습니다.

아무 특별한 의미 없는 반응일 수도 있습니다.

반대로 실제로 즐거웠을 수도 있습니다.

그래서 형사절차에서 중요한 것은 웃음에 의미를 붙이는 것이 아니라 그 전후의 행동을 확인하는 것입니다.

웃었다는 사실 자체는 남겨둬야 합니다.

다만 그것이 무엇을 의미했는지는 다른 사실과 함께 판단해야 합니다.

6. 여성의 마음을 나중의 행동만으로 거꾸로 판단해서도 안 된다

반대의 오류도 있습니다.

사건 이후 피해를 주장했으니 당시에도 처음부터 모든 상황이 싫었을 것이라고 해석하는 것입니다.

이 역시 조심해야 합니다.

현재의 감정과 당시의 의사가 반드시 동일한 것은 아닙니다.

관계가 악화될 수도 있고, 사건을 뒤늦게 다르게 인식하게 될 수도 있으며, 처음에는 받아들였던 행동과 받아들이지 않았던 행동이 섞여 있을 수도 있습니다.

따라서 사건 이후의 태도만 가지고 당시의 모든 상황을 역산해서는 안 됩니다.

다만 피해자가 사건 이후에도 가해자와 연락하거나 종전 관계를 유지했다는 이유만으로 피해 진술을 쉽게 배척해서도 안 된다는 것이 대법원의 입장입니다. 피해 이후의 반응은 개인의 성정, 관계와 상황에 따라 다를 수 있기 때문입니다. 

이 두 원칙은 모순되지 않습니다.

사후 행동을 무시해서도 안 되고, 사후 행동 하나로 사건을 단정해서도 안 된다는 뜻입니다.

7. 강간죄에서 실제로 확인하는 것

현행 형법 제297조는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 경우를 처벌합니다. 제298조는 폭행 또는 협박에 의한 강제추행을, 제299조는 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 간음 또는 추행을 규정하고 있습니다. 

따라서 성인 사이의 일반적인 강간 사건에서 법률적 질문은 단순히

“여성이 동의했습니까?”

에서 끝나지 않습니다.

어떤 성적 행위가 있었는지.

폭행이나 협박이 있었는지.

있었다면 어떤 내용과 정도였는지.

당시 두 사람의 관계는 어떠했는지.

행위 과정에서 어떤 반응이 있었는지.

사건 전후 정황은 어떠했는지.

이런 사실을 종합하게 됩니다.

법원도 강간죄의 폭행·협박을 판단하면서 피해자와 피고인의 관계, 성교 당시와 이후의 정황 등 당시의 구체적인 상황을 종합하여 판단해 왔습니다. 

8. 변호사는 ‘동의했습니다’라는 결론보다 과정을 확인합니다

상담 과정에서 의뢰인이

“합의한 관계였습니다.”

라고 말하면 그 말만 받아 적어서는 안 됩니다.

왜 그렇게 생각했는지를 확인해야 합니다.

그래서 실제로는 다음과 같은 질문을 하게 됩니다.

누가 먼저 만나자고 했습니까.

술을 얼마나 마셨습니까.

누가 장소를 옮기자고 했습니까.

숙박시설에는 어떻게 들어갔습니까.

처음 신체접촉은 누가 했습니까.

상대방의 반응은 어땠습니까.

멈춰달라는 말이 있었습니까.

손을 밀거나 몸을 피한 적이 있습니까.

도중에 분위기가 달라진 순간이 있었습니까.

행위 직후에는 어떤 대화를 했습니까.

이 질문을 시간 순서대로 이어가다 보면 “합의했다”라는 결론 아래 가려져 있던 실제 사실들이 드러납니다.

그 사실들이 사건을 판단하는 재료입니다.

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9. 지금 확인해야 할 자료

이미 상대방이 문제를 제기하고 있다면 사건에 관한 기록부터 보존할 필요가 있습니다.

특히 확인할 자료는 다음과 같습니다.

• - 사건 전후의 카카오톡·문자·SNS 대화
• - 통화내역
• - 술집·숙박시설 등의 결제내역
• - 택시·대리운전 등 이동내역
• - 당시 촬영한 사진이나 영상
• - 주변에 함께 있었던 사람
• - 사건 직후 상대방과 주고받은 메시지
• - 상대방이 문제를 제기한 최초의 메시지 또는 통화

중요한 것은 자신에게 유리한 메시지만 뽑아놓지 않는 것입니다.

전체 대화가 필요합니다.

앞의 열 문장과 뒤의 열 문장 때문에 가운데 한 문장의 의미가 완전히 달라질 수 있습니다.

10. 하지 말아야 할 행동

상대방에게 계속 연락해서 당시 상황을 확인받으려고 하는 것은 신중해야 합니다.

특히,

“너도 동의했잖아.”

“네가 먼저 따라왔잖아.”

“그때 좋다고 했잖아.”

같은 답을 요구하는 연락을 반복하는 것은 사건 해결에 도움이 되지 않을 수 있습니다.

기록을 지우는 것도 피해야 합니다.

자신에게 불리해 보이는 메시지라고 해서 삭제하면 오히려 새로운 의심을 만들 수 있습니다.

그리고 주변 사람들과 반복적으로 이야기를 나누면서 자신의 기억을 고정하는 것도 주의해야 합니다.

형사사건에서는 기억하는 것과 추측하는 것을 구별하는 것이 중요합니다.

11. 법승의 경험적 판단

성범죄 사건에서 가장 먼저 경계해야 하는 것은 두 가지 단정입니다.

하나는,

“여성이 나와 함께 여기까지 왔으니 성관계에도 동의한 것이다.”

라는 단정입니다.

다른 하나는,

“여성이 나중에 성범죄라고 말했으니 그날의 모든 행동 역시 비동의였다.”

라는 단정입니다.

둘 다 사건을 지나치게 단순하게 만듭니다.

사람의 의사는 시간에 따라 움직입니다.

관계의 단계에 따라서도 달라집니다.

그래서 저는 성범죄 사건을 하나의 결론에서 거꾸로 풀지 않고, 처음부터 시간 순서대로 다시 봐야 한다고 생각합니다.

- 누가 무엇을 선택했는가.

- 그 선택이 언제 달라졌는가.

- 그 변화가 상대방에게 어떻게 나타났는가.

- 상대방은 그것을 어떻게 받아들였는가.

- 그리고 그 이후에도 행동을 계속했다면 어떤 방식으로 계속했는가.

여기까지 확인한 뒤에야 법률적 평가가 가능합니다.

결론

여성이 함께 술을 마시고 웃거나, 숙박시설까지 함께 이동했다는 사실은 성관계 동의 여부를 판단하는 하나의 중요한 정황입니다.

그러나 그 사실 하나로 이후의 성관계에 대한 동의를 자동으로 인정할 수는 없습니다.

반대로 그런 행동들을 모두 의미 없는 것으로 지워서도 안 됩니다.

성범죄 사건에서 필요한 것은 어느 하나의 행동에 결정적인 의미를 부여하는 것이 아니라, 만남에서 성관계에 이르기까지 여성의 의사와 행동이 어떻게 변화했는지를 시간 순서에 따라 확인하는 것입니다.

그리고 다음 사건에서는 조금 더 어려운 문제가 남습니다.

여성은 따라왔고, 피하지도 않았습니다.

다만 한 번도 “좋다”고 말하지 않았습니다.

그렇다면 침묵은 무엇을 의미할까요.

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※ 이 글은 성인 사이에서 발생한 일반적인 성범죄 쟁점을 전제로 합니다. 아동·청소년, 장애인, 업무상 위력관계 등에서는 별도의 법률과 구성요건을 추가로 검토해야 합니다.